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PPP項目中社會資本需要與項目公司承擔連帶責任嗎?
2021年11月18日

在PPP項目實施過程中,多數項目均會采取項目公司制的做法,并由中選的社會資本獨資或與政府方出資代表合資設立項目公司,由項目公司負責實際履行項目的投融資、建設、運營等義務。但是該種做法在合同履行階段也帶來了一系列法律問題,其中最顯著的就是關于在項目公司設立完成,并且政府方與項目公司的PPP項目合同簽署生效后,社會資本是否還應就PPP項目合同的履行與項目公司承擔連帶責任的問題。

PPP項目中社會資本需要與項目公司承擔連帶責任嗎?

一、業內的的兩種觀點


對該問題,業內存在兩種不同的觀點。


觀點1:基于《政府采購法》第二十四條第二款和《招標投標法》第三十一條的規定,認為社會資本聯合體對政府方的連帶責任屬于法定的連帶責任,有義務根據PPP項目合同的約定履行項目投資、融資、建設和運營等義務,且該等義務不應因為項目公司的設立而免除。


觀點2:基于《合同法》第八十八條的規定、合同相對性原則以及《公司法》下關于股東有限責任的原則,認為在項目公司成立后社會資本方不應再承擔連帶責任。

二、筆者觀點


對于該問題,筆者認為不宜草率給出結論,理論爭議的價值仍需回歸并結合實踐進行深入探析,才能為政府方和社會資本方的利益沖突尋找到解決的出口。


第一,我國法律并未明確規定社會資本方與項目公司之間應承擔連帶責任


筆者認為,《政府采購法》和《招標投標法》所規定的社會資本聯合體成員對于政府采購人的連帶責任,與社會資本和項目公司對于政府采購人的連帶責任存在本質上的區別。首先,前者屬于強制性法律所規定的法定連帶責任,而后者屬于基于雙方合意前提下的約定連帶責任;其次,《政府采購法》和《招標投標法》規制的是聯合體成員之間的法律關系,主責任人是未履行約定供應商義務的聯合體成員,而后者是對社會資本和項目公司之間法律關系的調整,主責任人是未履行PPP項目合同義務的項目公司;最后,由于PPP項目履行過程中社會資本與項目公司的權利義務并不相同,因此前后兩種連帶責任的基礎和內涵均有所差異。換言之,《政府采購法》和《招標投標法》關于聯合體成員連帶責任的規定并不能當然適用于社會資本與項目公司之間。


第二,法律也并未禁止約定由社會資本對項目公司的履約行為向政府方承擔連帶責任


從部分PPP項目的招標公告信息來看,實踐中存在通過采購公告明示的方式告知中標社會資本方需要與項目公司向采購人承擔連帶責任的情形,該等情形即屬于以明示方式約定的連帶責任,這種連帶責任不應因項目公司的成立而得以豁免。社會資本方在參與投資PPP項目前即應對此進行充分的利弊權衡,以免造成事后違約而承擔不必要的責任和損失。


第三,社會資本的責任范圍還取決于PPP項目合同的簽署方式


在目前的PPP項目實踐中,一般通過以下兩種路徑完成PPP項目合同的簽署:路徑一、項目中選通知書發出后,先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合同,在項目公司設立后,再由項目公司通過簽署承繼協議或重新簽署等方式與政府方簽訂正式的PPP項目合同;路徑二、項目中選通知書發出后,先由中選社會資本與政府方簽署PPP項目合作協議等形式的協議,在項目公司設立后,再由項目公司直接與政府方簽訂正式的PPP項目合同。


筆者認為,在路徑一下,中選社會資本在項目公司設立前,同時兼具政府采購中選供應商和PPP項目合同履約主體的雙重身份,項目公司簽署承繼協議或重簽PPP項目合同的行為,在法律關系上體現為PPP項目合同主體的變化和權利義務的轉移。如在項目公司設立之前社會資本發生違約行為的,應當根據PPP項目合同的約定承擔違約責任。


而在路徑二下,由于中選社會資本并非PPP項目合同的簽約主體,自PPP項目合同簽約開始,其實際履約主體即為項目公司而非社會資本,中選社會資本在與政府方先行簽署的PPP項目合作協議中約定由項目公司與政府方簽署并履行PPP項目合同,從法律關系上應當認為是為未來新設的項目公司預設權利義務的行為,而項目公司與政府方之間正式PPP合同的簽署,應視為對社會資本上述預設行為的追認。因此,根據合同相對性原則,無論是在項目公司設立之前還是設立之后,如社會資本發生違約行為的,應當首先根據PPP項目合作協議的約定承擔違約責任,PPP項目合同中的違約責任安排對社會資本并不必然具備約束力。

三、筆者的引申思考


采用PPP模式的目的是通過引入具備一定技術和經驗的社會資本提升公共服務的供給質量和效率,并實現公共利益最大化。PPP項目合同中常見的股權鎖定期以及履約保函的設置等安排,其目的都是為了提高社會資本退出的門檻,以保障中標或成交結果的穩定性。且由于項目公司是專門為特定項目的而成立的特殊目的公司,在缺少足夠人力、物力和財力支持的情況下,仍需要借助社會資本方的專業技術、施工、管理、資金、運營等能力去支撐和協助項目公司實施和管理整個項目,以實現項目預期目標和物有所值。因此,從保障公共利益的角度考慮,PPP項目中政府方有必要要求社會資本方就PPP項目合同約定的部分核心事項在項目公司履約不能的情形下承擔補充責任。


但是,這并不意味著社會資本方所承擔的責任范圍可以無限制地擴大解釋??紤]到社會資本方設立項目公司的最大動因即為實現風險隔離和融資上的有限追索,筆者認為,一方面,在項目合作期內,社會資本方所承擔的責任應僅限于就項目公司履行PPP項目合同的情況對政府采購人承擔的責任,而不必然包含對項目貸款方、施工方等其他第三方的責任;另一方面,對于社會資本方所承擔的責任范圍也應有清晰的界限約定,對于社會資本方應承擔的責任應限定在社會資本方具備或者應當具備責任承擔能力以及社會資本方本身對于項目公司的履約負有管理義務的事項,比如對于項目資本金籌集、工程的按期按質完工、項目進入穩定運營予以必要的支持和保障以及在項目公司融資不能時給予必要的支持(包括提供補充融資方案、承擔補充融資責任等),而不應擴大至項目公司\的所有對外義務與責任。

結語:


綜上,在PPP項目中,社會資本和政府方以有限責任公司的組織形式成立項目公司后,不宜單純地以通常視角和邏輯判定社會資本方應對政府方承擔的責任,而應更多地基于PPP項目風險分配的原則識別并合理地界定和分配不同風險的承擔主體,并通過相關協議文本對相關主體的權利義務予以明確和固化,以實現在項目全生命周期內社會資本方參與PPP項目的責任層次分明,以及不同社會資本方之間責任承擔的銜接和傳遞,避免因出現爭議而導致項目延誤或失敗,最終影響公共利益的實現。

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